新和成制胜之道：创新、人和、竞成

[65]参见注[10]，第106页。

[38]参见注[34]，第42-47页。［古希腊］柏拉图：《理想国》，王扬译，华夏出版社2012年版，第42-43页。

(三)后果主义路径之二：实用后果主义的可能性与问题 如果说从规范后果的角度入手建构一种后果主义的做法并不能解决法律效果与社会效果相统一的问题，那么我们还能找到其他的什么途径吗？社科法学提供了一种从法律规范之外寻求可靠、客观的后果的努力。[59]关于解释学立场、理论争议等的具体论述，请参见［美］德沃金：《法律帝国》，李冠宜译，台北时英出版社2002年版，第480页。套用陈柏峰的话来说，面对司法实践中的问题，仅仅从法条出发进行法教义学的解释远远不够，需要结合政治、社会、文化等多方面的因素进行权衡……[43]与此相应，在司法裁判中，除了依法律规则的后果考量(法教义学的)外，更重要的是基于道德的后果考量、基于经济的后果考量、基于公共政策的后果考量以及基于其他后果的考量，等等。[42]参见徐涂宇、侯猛、尤陈俊、陈柏峰、成凡、李学尧：社科法学六人谈，载《法律与社会科学》第13卷第1辑，法律出版社2014年版，第322-332页。最高人民法院原副院长李国光在1999年12月便讲道：实践中经常会出现这样的情况：有时，虽然查清案件的全部事实，在实体和程序上也严格适用了有关法律规定，从形式上看确实做到了司法公正，但在裁判文书生效后，社会效果却并不怎么理想。

[46]其次，一旦通过社科法学确立了一个后果，显然这是通过法社会学或法经济学或法伦理学或法政治学等手段确定的最终、正确的结果，而非诠释学循环中所谓的前见，后者可以在推理(无论正推或逆推)中修正。在其新近的一篇文章中，他已经明确主张波斯纳(Richard Allen Posner)、苏永钦对法律解释的社会影响的考量。[61]比如，在2017年下半年于贵州召开的一个全国性会议中，主办方打出了法学强则中国强，实证强则法学强的口号。

这些困境都会成为中国实证研究者提出一个新选题的障碍。而现有不少法律实证研究作品中，对主要变量的定义与操作有点随意，伤得有点硬。[47] 相比之下，目前发表的相当一部分判决书的实证研究，对重要变量的编码与界定，显得有些漫不经心，至少给读者的印象是如此。[31]前注[9]，陈若英文，第11页。

这是一种非常令人难堪的情形。即便是裁判文书网上海量的文书数据，也是充满了大量的bug。

一个学术研究必须清晰地提出话题，并予以明白的回答，否则不算成功。根据Michele Landis Dauber的观点，如果Sander的研究数据公开话(或者发表之前送到同行评审的话)，这篇文章就根本发表不了。这种从样本判决书到全样的推论，应当谨慎处理。[27]推而广之，关于认知科学和法律的实验研究，目前还是非常小众的选题，由于门槛较高，研究者和读者的范围都非常有限。

但是，在另一方面，我也坚持，缺乏合理方法支持的学术创造总是似是而非，难以有十足的说服力。[13]或者，有些学者会对实证研究的技术问题持有一种更加温和的、实用的相对合理主义立场。再如，III + IV + VI的组合，就是前文提到的缺乏文献回顾的研究。数据与统计中的问题，不仅使得实证研究中的经验证据残缺，也使得从经验证据与结论的衔接产生问题。

[63]参见田禾、吕艳滨主编：《实证法学研究》2017年第1期，社会科学文献出版社2017年版。具体而言，在实证研究的论题描述中，最好既存在有意义的抽象性问题，也说明与之相关的经验性问题。

更确切地说，是推进中观和微观层面的技术批评与实践反思。[28]罗培新：《译者序：走出公司治理的唯‘美主义迷思》，载〔美〕柯提斯• J.米尔霍普、〔德〕卡塔琳娜•皮斯托：《法律与资本主义：全球公司危机揭示的法律制度与经济发展的关系》，罗培新译，北京大学出版社2010年版，第1～11页。

同时，正如前述，理论要素和经验要素之间转换非常重要，没有从理论世界向经验世界的转换，就不构成实证研究。这些研究有经验问题、有变量、有数据、有统计、有发现，但没有理论，没有做涵义的阐释。[33]参见左卫民：《审判委员会运行状况的实证研究》，《法学研究》2016年第3期，第159～173页。在另一方面，在大数据时代，研究基本功的改善，又更能释放大数据所蕴含的知识能量，提升法律实证研究对于改善中国法治的真实影响力。[11]当然，在中国法学界，从事法律实证研究的学者对实证研究进行自我批评和反思，早已开始。[39]理论故事太玄乎有两种情况，一种情况是经验发现和理论之间没有半毛钱的关系，属于无中生有。

在事实推论方面，有两种类型，一种是由此及彼，第二种是由少及多。法律实证研究亦是如此。

换言之，受制于种种原因，目前适合中国法学界人士阅读，变量设计、统计模型建构和分析得刚刚好的作品还不多。法学界对实证研究的认可度普遍高涨，在个别时候甚至达到了太好了以至于难以置信(too good to be true)的程度。

第一个问题是样本数据库中判决书样本的代表性问题。当前部分中国法律实证研究作品的统计显得非常随意。

五、量化数据的不足 接下来看经验证据的问题。即便研究要素齐全了，还会面临着研究要素在抽象的理论世界和具体的经验世界之间不能转换或者转换不当的问题。文章又进一步指出这个问题既需要法教义学研究的努力，也需要实证研究的努力——并且，即便是实证研究，也包含了对民间借贷相关的大量事实话题，而本文只能研究法官是如何认定利息的，如何计算四倍基准利率这个非常具体的司法实践的经验事实。当前中国法律实证研究作品存在明显的理论应用乏力的问题。

上文对实证研究三大类潜在问题的分析，在一定程度上也呼应了白建军关于程序是实证分析第一要素的界定。有些研究发现有积极影响，有些没有发现，但都没有说出为什么。

最后是实证研究选题的异味，指的是把他国读者的知识口味当成中国读者的知识口味。第二种是，有了研究论题，但跨过文献综述，直接利用不同类型的证据展开论证，并由此得出结论去回应论题。

几乎在变量选择与操作的同时，量化研究者就已经开始思考如何搭建统计模型了。从抽象的司法不公到可计算的冤假错案率就是一个操作化的过程，这也是一个从理论世界转换到经验世界的过程。

[60]参见前注[1]，程金华文，第60～78页。目前，大家利用自己的数据关起门来做研究，收获得到是论文发表，并圈了一些学术的地，但是对于推动共同感兴趣的科学研究，意义很小。第三个问题是，即便样本判决书的采集标准清晰、范围大体确定，但是对其中具体变量的编码与采集存在处理过程非常模糊的问题。[42]Donald Clarke, Empirical Research in Chinese Law, in Erik Jensen Thomas Heller eds.， Beyond Common Knowledge: Empirical Approaches to the Rule of Law, Stanford: Stanford University Press, 2003， pp.164～192. [43]参见马超、于晓红、何海波：《大数据分析：中国司法裁判文书上网公开报告》，《中国法律评论》2016年第4期，第241页。

[47]参见程金华、柯振兴：《中国法律权力的联邦制实践——以劳动合同法领域为例》，《法学家》2018年第1期，第13～14页。[15]但是在概率上讲，遵循大家有共识的学术范式与技术，往往更容易达到真理、提出新思想。

而实证研究中论据的转换则在全样本和抽样样本之间发生——在大部分情况下，全样本证据不可获知，只存在于理论世界中，在经验世界中只能依赖科学的抽样证据来推论全体。这里的不足有两层涵义。

反过来，如果在统计模型中缺乏精妙设计的变量，在统计分析之后，要么就是干巴巴的数据汇报，要么就是天马行空的理论阐释。先说客观上的数据质量问题。